Sind Corona-Maßnahmen des Bundesrates rechtlich haltbar?

Sendungstext
herunterladen

PDF (.pdf)

Word (.docx)

23.10.2020 | www.kla.tv/17421

Liebe Zuschauer Haben Sie sich auch schon gefragt, auf welcher Rechtsgrundlage der Schweizer Bundesrat infolge der Corona-Pandemie die außerordentliche Lage ausgerufen hat? Ist es tatsächlich rechtens, dass in einem sogenannten Rechtsstaat dieses Gremium von sieben Personen der Bevölkerung schwerste Eingriffe in seine bürgerlichen Rechte und Privatsphäre auferlegt und die Wirtschaftsleistung des ganzen Landes massiv runterfahren lässt? Zu dieser kontroversen Thematik lud der Verein „Bürger für Bürger“ zu einer Vortragsveranstaltung am 4. Juli 2020 mit Staatsrechtler Prof. Dr. Daniel Dürr, von Basel, ein. Prof. Dr. Daniel Dürr ist Anwalt und Notar und Titularprofessor an der Universität Zürich. Er ist bekannt für seine Forschungs- und Lehrtätigkeit in den Bereichen Sachenrecht und Rechtstheorie sowie zahlreiche Publikationen in diesen Fachgebieten. Kla.TV war bei dem gut besuchten öffentlichen Anlass dabei. Zu Beginn äußerte sich der Vereinspräsident, Dr. Markus Erb, zu den Möglichkeiten und die Notwendigkeit von Stellungnahmen zu den politischen Entscheiden in unserer direkten Demokratie. Danach übernahm der Staatsrechtsprofessor das Wort. Gleich zu Beginn stellte Dr. Daniel Dürr spannende Grundsatzfragen. Er durchleuchtete den komplexen „Gesetzesdschungel“ und zerlegte verständlich unser Rechtssystem. Mit einem Sinn für Humor führte er die nicht Rechtsstudierten durch diese trockene juristische Materie zu interessanten Erkenntnissen. Doch hören Sie nun selbst seine Ausführungen, die dem Laien die eher abstrakten Rechtsbegriffe wie „angemessen“, „verhältnismäßig“, „widerrechtlich“ im Zusammenhang mit den verordneten Maßnahmen entschlüsseln. Vortrag Vielen Dank, Herr Kollege Dr. Erb, für die freundliche Einführung. Versteht man mich? [Publikum: Nein] Geht’s jetzt eher? Oder noch lauter sprechen? Ich kann gerne in den Saal rufen. Es wirkt! Sie sehen, jawohl, jetzt kommt’s schon etwas besser! Ja, geht’s jetzt eher? Und sonst melden Sie sich ungeniert. Nochmals vielen Dank für die Einführung und Sie haben bereits das gesagt, Herr Kollege Erb. Ich hätte einen wesentlich grundsätzlicheren Ansatz letztlich, als Ihre Bewegung. Ich glaube, ohne als Einwand das zu verstehen, Sie sorgen sich um diese totalitären Tendenzen des Staates, der den Bürger nicht mehr ernst nimmt, der eigentlich seine Aufgabe als Delegierter des Bürgers gar nicht mehr wahrnimmt, sondern von oben her da seine Untertanen bedient oder eben einschränkt. Da sorgen Sie sich dagegen und bemühen sich, diese Relation wiederherzustellen, dass der Staat eben wieder sich an seine demokratischen Verpflichtungen erinnert. Und mein Approach (Approach: Ansatz), wenn ich das so sagen darf, ich bin ja da eigentlich Gast und möchte da gar nicht irgendwie Zensuren verteilen, überhaupt nicht, aber mein Approach ist, mit der staatlichen Struktur werden sie das Problem nicht wegkriegen. Ich glaube, letztlich ist das Problem nicht, dass diese oder jene, linke oder rechte oder kapitalistische oder links autonome Bewegung halt, ihre Ansichten hat und versucht ihre Meinungen durchzusetzen, sondern das Problem ist, dass wir in diesem Land, gleich wie in allen andern Ländern ja auch, dass wir in diesem Land dummerweise eine Monopolorganisation haben, die letztlich eine oberste Spitze hat, wo das letzte Wort bei einem Amt, bei einem Bundesrat, bei einem Bundesgericht, bei Richtern notabene (notabene: wohlgemerkt), die auf der gleichen Lohnliste sind, wie die Beamten, dass wir eine solche Monopolstruktur haben, und die wird immer, früher oder später, von irgendwelchen Interessengruppen missbraucht. Das Problem ist die Monopolstruktur. Deshalb, ganz im Vertrauen gesagt, meine Gesellschaftsform wäre – sagen sie das nicht weiter – aber es wird ja aufgenommen und überall verbreitet: konstitutionelle Anarchie (konstitutionelle Anarchie: verfassungsmäßige Führer- oder Herrschaftslosigkeit). Das aber ist nicht eigentlich mein Thema heute. Vielleicht enttäusche ich Sie auch, indem ich jetzt weniger politisch argumentiere. Wir haben’s ja noch davon gehabt, Herr Kollege: Soll ich ein Referat mehr über diese Grundsatzfragen halten oder es wirklich nüchtern, juristisch eher die Frage anzuschauen? Kann man sich innerhalb des nun mal geltenden Systems rechtlich gegen diese Schäden, vor allem die wirtschaftlichen Schäden der Corona Maßnahmen, wehren? Und wir haben dann gesagt, das sei das Thema. Deshalb bleibe ich innerhalb dieser Rechtsstruktur bei meinem Referat. Ich stelle die nicht grundsätzlich in Frage. Es gibt natürlich gewisse Schnittstellen. Wir werden’s dann sehen, wo wir auch wieder an diese Grundsatzfragen stoßen. Aber ich versuche jetzt innerhalb dieses Systems juristisch, nicht politisch, auch möglichst nicht polemisch (polemisch: unsachlich, übertrieben), mal einzuordnen: Wie wäre es nach unserer geltenden Rechtsordnung, wenn man sich jetzt anschickt, dieses Problem nicht nur politisch zu lösen, da sind ja auch Dinge im Tun, sondern eben auch rechtlich? Also weniger, sollte da nicht der Bundesrat oder die Behörde das oder das jetzt vornehmen, sondern worauf haben wir einen einklagbaren Anspruch. Auch wenn das nur sehr wenige sind, also nicht eine Mehrheit, sondern die unmittelbar Betroffenen, die diesen Anspruch geltend machen wollen, dann sind sie nicht auf eine Mehrheit angewiesen, sondern auf einen gerechten Richter, der sagt: „Jawohl, das hast du zu gut!“ Und das versuche ich jetzt einzuordnen. Natürlich, da kann ich Sie auch schon etwas vorwarnen, ich werde nicht sagen: So, und jetzt machen wir diese Eingabe, der Fall ist gewonnen! Überhaupt nicht! Das ist eine höchst komplizierte Geschichte, aber sie ist möglich! Sie ist möglich! Mehr als das, ist da wahrscheinlich nicht die Kernaussage, also so quasi: „Jetzt müssen wir so und so losgehen und haben die und die Chance”, sondern einfach „Es ist möglich und das und das sind noch die Voraussetzungen dafür, die wir näher anschauen müssen.” Das wird der Tenor meines Vortrags sein. Nicht, wenn jemand einem andern Schaden zufügt, ganz als allgemeine Regel, also nicht jetzt speziell der Staat, sondern irgendjemand, ein Nachbar oder ein Bösewicht, oder der Konkurrent oder irgendwie. Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es auf Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatz verpflichtet. Das ist ja eigentlich etwas, da müssen sie nicht Juristin oder Jurist sein, um das zu verstehen. Das ist so, nicht? Das steht aber. Warum? Das ist ein altes Prinzip, das kommt auch aus dem römischen Recht sogar, wurde in unsere Rechtskultur übernommen und stellt jetzt beispielsweise mit diesem Wortlaut im Artikel 41 des Obligationenrechts. Das ist ein privatrechtlicher Erlass. Der hat nicht unmittelbar zu tun mit der Frage der Staatshaftung. Aber dieses Prinzip ist in unserer Gesellschaft verankert. Jetzt gibt’s auch, und das tönt ja mal gar nicht so schlecht, etwas ganz Ähnliches für die Staatshaftung. Das gleiche Grundprinzip finden Sie auch einem anderen Gesetz, nicht im privatrechtlichen Obligationenrecht, sondern in einem andern Gesetz, nämlich für den Schaden, den ein Beamter, jetzt sind wir beim Staat, in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt, haftet der Bund ohne Rücksicht auf das Verschulden des Beamten. Also da ist nicht mal Verschulden vorausgesetzt, im Gegensatz zu dieser allgemeinen Regel. Das liest sich sogar als eine etwas strengere Haftung, als die privatrechtliche. Gar nicht schlecht, nicht? Widerrechtlich wird dann die Frage sein. Wann sind diese Massnahmen widerrechtlich? Das steht jetzt im sogenannten Verantwortlichkeitsgesetz, dort im Artikel 3. Jetzt bisschen, was heißt das mit diesen Gesetzen? Wir schauen mal die Normhierarchie der Schweiz an. Kleiner staatsrechtlicher Exkurs (Exkurs: abschweifende Erörterung). Wir haben die Verfassung natürlich zuoberst. Wir haben dann aus der Verfassung abgeleitet das Gesetz, bzw. viele Gesetze, die es gibt. Ich rede jetzt auf Bundesebene. Dann haben wir noch Verordnungen, Covid-19-Verordnung z.B., aber natürlich auch sehr viele andere. Was bedeutet diese Kaskade (Kaskade: Stufenform)? Die Verfassung, das oberste Gesetz sozusagen (sieht man’s), ist von Volk und Ständen angenommen. Wie auch jede einzelne Verfassungsänderung muss von Volk und Ständen angenommen werden. Das ist so quasi die demokratische Verankerung. Das kann nicht das Parlament allein machen. Da müssen immer alle Untertanen selbst dabei gewesen sein, bei dieser Bestimmung. Beim Gesetz ist es anders. Da ist es das Parlament, mit einem fakultativen Referendum (fakultatives Referendum = spezielle Möglichkeit des Volkes über eine zuvor bereits in der gewählten politischen Vertretung beschlossene Sache abzustimmen), nicht? Man kann ja bekanntlich das auch vors Volk bringen, muss aber nicht zwingend sein, und dann bei der Verordnung, da ist es der Bundesrat. Das ist quasi die tiefste demokratische Legitimation. Muss man immer im Auge behalten, nicht? Die Covid-19-Verordnungen, die vielen, die es da gibt, die kommen eigentlich zwar von ganz oben, denkt man, nicht? Von Bern, vom Bundesrat, aber in der Normhierarchie und in der demokratischen Legitimation ist das zuallerunterst. Vielleicht noch interessanter Aspekt. Und eben konkret ist das halt Bundesverfassung und dann gibt’s Gesetze, also beispielsweise kennen Sie das Zivilgesetzbuch mit diversen administrativen Verordnungen, Zivilstandsverordnung, Grundbuchverordnung, es gibt das Obligationenrecht, das wir ja schon kurz zitiert haben, z.B. mit der Handelsregisterverordnung, dann gibt’s das Strafgesetz und noch viele, viele andere Gesetze und entsprechende Verordnungen. Also das ist so die Bundesrechtswelt. Im Ganzen sind das etwa knapp 5.000 Erlasse. Die müssen Sie eigentlich alle auswendig kennen, damit Sie überhaupt ordnungsgemäß in diesem Land … Jetzt aber konkret, was uns interessiert, auch wieder von der Bundesverfassung ausgehend: das Epidemiengesetz. Nebst den vielen, vielen Gesetzen gibt’s auch das Epidemiengesetz; wurde vor etwa zehn Jahren revidiert. Das ist also nicht ein Covid-19-Erlass, oder, das ist ein allgemeiner Erlass und darauf jetzt, auf der untersten Ebene, wie schon erwähnt, z.B. dann dort im Februar noch oder März, zu Beginn des März dieser Covid-1-Verordnung, noch harmlos: keine Veranstaltungen über tausend Leute, Basler Fasnacht abgesagt. Also sie merken ja gar nicht, ich spreche Hochdeutsch, nicht, sonst würden sie merken, dass ich von Basel komme. Also das war der Schock des Jahrhunderts! Klammer zu, ja. Also jedenfalls Covid 1, dann Covid 2 in vielen, vielen Varianten, das sind glaube ich 26 Nachträge, die quasi im Stundentakt oder im Tagestakt da gekommen sind mit Änderungen, abgeleitet aus dem Epidemiengesetz. Dann gibt’s gewisse .. (kurze techn. Störung). So irgendwie, ja, akustisch müssen mir Techniker behilflich sein. Ich versuche halbwegs gescheite Dinge zu erzählen und dass sie zu Ihnen rüber kommen. Ja, aber melden Sie sich. So besser? Ja, es gibt dann gewisse Verordnungen, die nicht beim Epidemiengesetz angeknüpft sind, sondern bisschen atypischerweise bei der Bundesverfassung, gibt’s auch. Es gibt in der Bundesverfassung einen sogenannten Notstandsartikel, wir kommen dann noch kurz auf den. Der gibt dem Bundesrat das Recht, unter ganz speziellen Voraussetzungen direkt Bestimmungen zu erlassen, also das Parlament quasi zu überstimmen und überspringen und gewisse solche Vorschriften haben keine genügende Basis im Epidemiengesetz und deshalb hat man die dann direkt bei der Bundesverfassung angeknüpft. Also, da wird das Parlament übersprungen, z.B. jetzt die Covid 3, Covid -Verordnung 3, wo gewisse Lockerungen definiert sind, die stützt sich teilweise auf direkte Bundesverfassung. Dann z.B. haben wir jetzt neustens diese Verordnung über dieses Tracing-System (Tracing-System: Aufzeichnungssystem), das stützt sich dann wieder auf das Epidemiengesetz. Also das ist ein ganzer, das ist eine Wissenschaft für sich, das können wir jetzt gar nicht ausbreiten, nur um aufzuzeigen, wie komplex diese Dinge sind und wie da durchaus zwischendurch die Frage auftaucht, ist das wirklich genügend abgestützt durch das Bundesgesetz, ist das genügend abgestützt durch die Bundesverfassung? Das könnten juristisch noch Argumente sein. Nicht zufällig ist jetzt der Bundesrat ja daran, das quasi mit dem Parlament so in der Art wie „nachzulegitimieren”. Es ist jetzt eine Gesetzesvorlage im Tun, dass, zumindest für die Zukunft, ich glaube nicht, dass sie den Mut haben, das sogar rückwirkend zu machen, für die Zukunft, dass es dann eben auch gesetzlich und nicht nur vom Bundesrat abgedeckt ist. Jetzt etwas konkreter. Diese Bundeskompetenz auf Bundesverfassungsebene für das Epidemiengesetz, das ist dann dieser Artikel 118, der unter anderem sagt, der Bundesrat erlässt Vorschriften über die Bekämpfung übertragbarer, stark verbreiteter oder bösartiger Krankheiten von Menschen und Tieren, das ist der formale Aufhänger. Daraus dann im Epidemiengesetz, Artikel 7, z.B. die außerordentliche Lage. Wir haben ja die besondere Lage, außerordentliche, im Moment jetzt wieder die besondere, aber z.B. das findet sich im Epidemiengesetz und dann, gestützt darauf eben, kommen die verschiedenen Verordnungen und jetzt, was ich heute im Vordergrund jetzt habe, sind die Verordnungen, die vor allem wirtschaftliche Schäden angerichtet haben. Die interessieren uns jetzt und die sieht man jetzt, wenn man diese Verordnung, die wir da zuunterst haben, jetzt noch etwas genauer anschauen und dann sehen wir z.B. irgend bei einem Stand da der Verordnung Nummer 2, hieß es: Öffentlich zugängliche Einrichtungen sind für das Publikum geschlossen. Das ist dieser Lockdown, namentlich, und dann kommt, prominent, Einkaufsläden und Märkte, Restaurationsbetriebe, Barbetriebe usw. Das kennen Sie, nicht? Das ist dieser Lockdown. Und jetzt kommt die Ausnahme dazu. Dann sagt die Verordnung, dieser Absatz 2 gilt nicht für folgende Einrichtungen oder Veranstaltungen, dann z.B. was Läden betrifft, sieht man hier: Lebensmittelläden und sonstige Läden, soweit sie, Lebensmittel oder Läden, für den täglichen Gebrauch, den täglichen Bedarf anbieten. Also, das sind dann wieder Ausnahmen dazu, das kennen Sie. Das waren dann gewisse Läden, da konnte man ja gehen, natürlich mit dann der Auflage, das sehen Sie hier unten, dass dort dann wieder Abstandsvorschriften usw. eingehalten werden müssen. Aber das sind jetzt ganz konkret diese Bestimmungen, nicht? Also das ist dieser Absatz 2 von Artikel 6 lit. a, das ist die Maßnahme, die wirtschaftliche Schäden produziert hat. Deshalb konnten Coiffeursalons, konnten Fachgeschäfte, die eben nicht für den täglichen Bedarf angeboten hatten usw., mussten schließen, nicht, von Obrigkeits wegen. Da sieht man, in welcher Gesetzeskaskade es dann zu dem gekommen ist. Ja, das hatten wir da mit dieser Auflage. Lustigerweise die öffentliche Verwaltung musste nicht schließen. Wäre vielleicht noch eine Idee gewesen, aber ja. Jetzt noch etwas zu dort, wo es direkt auf die Bundesverfassung Bezug nimmt. Es gibt eben diesen Notrechtsartikel, der sagt, Artikel 185, jetzt sind wir wieder im obersten Gesetz, nicht, weil Bundesverfassung. Habe immer diese Aufteilung gemacht, oben Bundesverfassung, Gesetz und dann Verordnung. Da heißt es dann unter anderem: Der Bundesrat kann unmittelbar gestützt auf diesen Artikel, also der Bundesrat, die Exekutive (Exekutive: vollziehende Gewalt im Staat), nicht das Parlament, unmittelbar gestützt auf diesen Artikel Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren/äußeren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen. Waren diese Covid-19-Verordnungen auch, oder Teile davon jedenfalls, sind zu befristen. Also das ist dieser verfassungsmäßige Notstandsartikel, zugeschnitten auf, weiß ich, politische Unruhen oder irgendwie. Vielleicht auch durchaus grassierende Krankheiten usw., also dramatische Situationen, wo es dann möglich ist, das Gesetz zu überspringen und unten bei der Verordnung zu landen. Eben gewisse Verordnungen 2 und 3 stützen sich direkt darauf und dann, dann stellt sich die Frage, haben die wirklich mit diesem Artikel 185 zu tun? Da haben auch renommierte (renommiert =: guten Ruf habend) Staatsrechtler bei gewissen Einschränkungen Bedenken angemeldet, also beispielsweise Abstimmungen, die verschoben worden sind usw. 00:37:04 Ist das wirklich gerechtfertigt? Das waren Bestimmungen, die sich nicht auf das Epidemiegesetz, sondern direkt auf die Verfassung gestützt hatten und da gab’s einige Äußerungen, die dann zum Schluss kamen, nein, das war eigentlich keine genügende Grundlage. Die ganzen wirtschaftlichen Unterstützungen, diese Notkredite usw. haben sich ebenfalls direkt auf die Bundesverfassung gestützt. Jetzt kann man sagen, das ist ja nett, dass wenigstens das kommt, nicht? Also da wollen wir uns nicht wehren dagegen, nur auch das nicht, da mit dem großen Füllhorn, mit Geld, das ja nicht der Bundesrat selbst verdient hat, mit großem Füllhorn jetzt da die Schäden zu beheben, die man zuerst angerichtet hat, ohne gesetzliche Grundlage notabene, ist ja auch problematisch, nicht? Aber das ist jetzt eigentlich mehr ein Thema, Nebenthema. Wir wollen ja möglichst zum Thema ,Comentod‘, wo Schäden entstanden sind, wie kann man für diese Schäden Ersatz verlangen? Darauf wollen wir ja am Schluss hinaus. Also jedenfalls hier hat man sozusagen die Volksdemokratie übersprungen. Ja, jetzt wieder, wo stehen wir in unserem Setup? Wir sehen jetzt, dass einigermaßen und das wird natürlich das Establishment (Establishment: einflussreiche Personen in Politik, Wirtschaft, Gesellschaft) beteuern und in einem Gerichtsverfahren wird das der Haupteinwand sein: Ja natürlich war’s schmerzhaft, ja wir machen das ja nicht gerne, aber das war doch sauber abgedeckt, mit andern Worten, eine widerrechtliche Schädigung liegt nicht vor. Eine Schädigung, ja leider, tut uns ja leid, musste halt eben sein, aber widerrechtlich ist die nicht. Das wird das schwierigste Gegenargument sein, gegen das man ankämpfen muss, wenn man das rechtlich einordnen will, weil eben das ist jetzt sogar sehr vereinfacht dargestellt durch dieses Gestrüpp von gesetzlichen Verfassungsgrundlagen usw. wird man kaum hindurch kommen. Immer, wohl verstanden, dass es staatliche Richter sind, die das beurteilen. Die sind auf der Lohnliste! Die staatlichen Richter, die sind auf der Lohnliste des Gegners, nicht in unsrem Verfahren! Wobei das verblüfft uns jetzt vielleicht, aber das findet täglich tausendfach statt! Im Verwaltungsrecht und das ist so! Man sagt dann Gewaltentrennung! Das ist natürlich ein zynisches Scheinargument! Die sind auf der gleichen Lohnliste! Also wenn in einem privaten Schiedsverfahren (00:40:00) das passieren würde, es gibt auch private Verfahren, und ein Schiedsrichter ist auf der Lohnliste einer der beiden Parteien und die andere würde sagen: Bitte, geht’s eigentlich noch? Und dann käme die Antwort: Ja wissen sie, wir haben bei uns Gewaltentrennung. Also die Bank, die sie eingeklagt haben, beispielsweise, die stellt den Richter und dann sagen sie, ja nein der Richter, der ist bei uns in der Justizabteilung, nicht? Dann eben haben wir noch das Bankgeschäft. Dann also, das löst einen Lacher aus. Aber beim Staat lehrt man in der ersten Lektion des Staatsrechts Gewaltentrennung. Es gibt keine Gewaltentrennung! Das ist Gewaltenkonzentration, was wir da haben! Also jedenfalls das wird dann erst recht eine Schwierigkeit sein. Und jetzt sieht’s schlecht aus, kann man sagen, wenn man das anschaut, aber jetzt kommt auf dieser obersten Ebene das Thema Grundrecht. Und das ist natürlich der Aufhänger, um die Widerrechtlichkeit da zu entwickeln. Die Grundrechte in Artikel 7 bis 36, das ist ein großes Kapitel in der Bundesverfassung, die sind auch historisch ganz zentrale Elemente, und da gibt’s ganz viele, also eine kleine Auswahl: Recht auf Ehe und Familie. Ich weiß nicht, wenn man nicht heiraten konnte, weil der Zivilstandsbeamte die Büros wegen Covid-19 nicht öffnete, wäre vielleicht ein Verstoß dagegen. Glaubens- und Gewissensfreiheit, unter anderem jede Person hat das Recht ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung zu wählen oder in Gemeinschaft mit andern zu bekennen. Also der Gottesdienst, der verboten war, war eine Beschränkung eines Grundrechts, beizutreten usw., anzugehören oder religiösem Unterricht zu folgen. Wurde natürlich massiv verletzt. Anspruch auf Grundschulunterricht, ja, wurde auch bekanntlich mit großen Komplikationen, Homeschooling und weiß ich was, verletzt. Kunstfreiheit, Galerien sind ja nicht für den täglichen Bedarf, also mussten die schließen. Versammlungsfreiheit ganz wichtig! Jede Person hat das Recht Versammlungen zu organisieren, an Versammlungen teilzunehmen. Da wurden ja flächendeckend Versammlungen, auch Generalversammlungen, also geschäftliche wurden da verboten und dann mit komplizierten Ausnahmen dann doch wieder irgendwie ermöglicht. Vereinigungsfreiheit geht’s ins Gleiche. Dass man Tätigkeiten von Vereinen sich beteiligen darf, ist auch eine Grundfreiheit. Dann interessant die Eigentumsfreiheit. Das Eigentum ist ganz strikt gesehen wahrscheinlich nicht verletzt worden. Oder in sehr speziellen Fällen. Also, es wurde nichts weggenommen. Man konnte es nicht ausüben, vielleicht auch berufliches Eigentum. Also wenn schon geht’s in die Richtung der sogenannten materiellen Enteignung. Haben Sie vielleicht schon gehört? Also nicht, dass einem formell etwas weggenommen wird, aber die Beschränkungen sind so groß, dass man nichts mehr damit anfangen kann. Und da hat sich in der Juristerei eine materielle Enteignung entwickelt und deshalb heißt’s dann auch, da in diesem zweiten Absatz, Enteignungen und Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleich kommen, werden voll entschädigt. Da haben wir interessanterweise in einem dieser Grundrechte, bei den andern ist es nicht so formuliert, haben wir auf Verfassungsebene noch einen ausdrücklichen Aufhänger über die Entschädigungspflicht. Das bestärkt uns, nicht? Irgendwie, dass wir auf dieser hohen Ebene der Rechtsordnung auch, dass man da von Entschädigung spricht. Wirtschaftsfreiheit, das wird wahrscheinlich der Kern sein, bei diesen Lockdown-Situationen, wo die freie Ausübung eben des Berufes von Verfassungs wegen gewährleistet ist. Und jetzt, jetzt wird’s langsam spannend! In der Bundesverfassung selbst kommt dann als letzter Artikel dieser Grundrechte, kommen die Bestimmungen über die Konsequenzen, wenn sie verletzt werden, wenn sie beschränkt werden und da vor allem dieser Absatz 2: Einschränkungen von Grundrechten müssen durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt sein. Das hat sich in der Rechtspraxis entwickelte, es muss ein überwiegendes öffentliches Interesse sein. Also das muss gegenüber den wirtschaftlichen oder den Grundrechtsbeschränkungen überwiegen. Es muss durch den Schutz von, es kann auch durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein, hier jetzt nicht im Vordergrund. Einschränkungen von Grundrechten müssen verhältnismäßig sein. Das ist so der Kern, die Verhältnismäßigkeit, das wird eigentlich am Schluss das entscheidende Kriterium sein, beziehungsweise das überwiegende Interesse, ob das wirklich gegeben ist. Also nur unter diesen Voraussetzungen wäre es zulässig Grundrechte zu beschränken. Und jetzt interessant, dieser Gedanke wird auch jetzt eine Stufe tiefer im Epidemiengesetz selbst nochmals aufgenommen, nämlich wo diese Maßnahmen definiert sind. Leider sind es nicht die Maßnahmen, die wir vorhin zitiert haben, wo es um diesen Lockdown von Geschäften geht, sondern es sind mehr die Maßnahmen gegen einzelne Personen, wenn’s um Impfungen zum Beispiel ginge oder solche Dinge, aber das ist noch ein Thema für sich, jedenfalls mal ein Grundsatz, dass die Maßnahmen dürfen nur angeordnet werden, und das sind jetzt diese interessanten Kriterien, wenn weniger einschneidende Maßnahmen um die Verbreitung einer übertragbaren Krankheit zu verhindern nicht ausreichen oder nicht geeignet sind, also mit anderen Worten, diese Maßnahmen müssen geeignet sein und dann heißt es noch die Maßnahme muss erforderlich und zumutbar sein. Also auch wieder so eine Abwägung und dann die Maßnahmen dürfen nur solange dauern wie es notwendig ist. Also bei der Frage, wie lange, wenn überhaupt, war es vielleicht ein Problem, dass es zu lange war. Ist auch ein Kriterium bei der Frage, ist jetzt die Verletzung des Grundrechts zu weit gegangen oder war die noch okay? Das ist so diese Gratwanderung, die am Schluss entscheidend sein wird. Also, jetzt wieder unser Bild, wir haben dieses Grundrecht da. Und jetzt sehen Sie vom Grundrecht her, auch vom Epidemiengesetz kommt dieses Verhältnismäßigkeitsprinzip. Ich glaube das ist so fast ein bisschen der Kern der ganzen Thematik. Wir werden gleich sehen, nicht einfach, aber wenigstens haben wir da diesen Aufhänger und der ist nicht nur vom Epidemiengesetz, sondern von der obersten, vom obersten Gesetz her ist der begründet. Jetzt sind wir bei dieser Verhältnismäßigkeit (darf ich schnell fragen, wie wir zeitlich stehen, ob ich schon alles, den ganzen Tagesplan kaputt gemacht habe? Nein, ist gut, also ich hab noch 10 Minuten, viertel Stunde, so? Dann nehme ich noch einen Schluck Wasser.) Also wir haben vorhin gesehen: Ein überwiegendes öffentliches Interesse, also konkret, die gesundheitlichen Nachteile dieser Coronakrankheit versus gesundheitliche und wirtschaftliche Nachteile der der Maßnahmen. Also nicht nur wirtschaftliche Nachteile, sondern durchaus ja auch gesundheitliche. Das ist ein Thema, sie kennen das natürlich; und vereinzelt sicher noch viel besser als ich. Es geht ja nicht nur darum Gesundheit schützen oder Wirtschaft schützen, sondern wird Gesundheit wirklich geschützt mit diesen Maßnahmen oder hat es nicht zumindest Nebeneffekte, wenn man auch an psychische Erkrankungen usw. denkt? Nebeneffekte, die dann irgendwie auch zu kurz kommen. Also jedenfalls, das ist diese Abwägung, die gesundheitlichen Nachteile der Krankheit versus wirtschaftliche und gesundheitliche Nachteile, die diese Maßnahmen bewirken. Also konkret, dann in dieser Abwägung Verhältnismäßigkeit reichen vielleicht viel, wenn überhaupt, viel weniger einschneidende Maßnahmen? 00:50:01 Vor allem als dieser Lockdown. Braucht es überhaupt Vorschriften? Wäre es nicht zum Beispiel mit Empfehlungen schon getan? Also der Mensch ist ja nicht einfach blöd, wenn ihm der Staat nicht alles vorgibt, sondern er reagiert ja. Und wenn irgendwie eine Grippe in der Gegend ist, dann umarmt man sich ohnehin nicht mehr so und sagt: Vorsicht ich bin erkältet und so! Und dann geht etwas um die Runde, da ist jetzt eine ganz tückische Grippe, ich geh lieber nicht so unter die Leute. Also sehr viele Reaktionen kommen von selbst. Also kann man informieren, man kann empfehlen, es gibt vielleicht auch Gegenempfehlungen, aber es geschieht ohnehin etwas. Das muss man sich immer vergewissern, also auch im Auge behalten. Also könnte auch eine Abstufung sein es nicht vorzuschreiben, sondern bloß zu empfehlen, wie es bei gewissen Maßnahmen ja auch der Fall war. Also das ist sicher ein Gesichtspunkt, der da zu überlegen ist. Also zum Beispiel, dort die allererste Verordnung, als Anlässe über 1.000 Personen dann verboten wurden, wo das Social Distancing – dass das alles Englisch sein muss, weiss ich auch nicht – aber, als das Social Distancing dann vorgeschrieben wurde, da waren es noch zwei Meter, jetzt ist es 1.50, vielleicht sind es morgen 1.45, ich weiß ja nicht. Dann Geschäfts- und Schulschließungen, das war ja vor allem mit Schulen und Kitas, das war ja ein absolutes Cabaret, nicht, mit verschiedenen Meinungen. Am Schluss war, glaube ich die offizielle Meinung: Es ist zwar nicht begründet, aber wir machen es jetzt einfach, irgendwie so, vereinfacht gesagt. Also jedenfalls, ich glaube da sieht man, was das Verhältnismäßigkeitsprinzip dann ganz konkret bedeuten kann. Und auch wie schwierig es natürlich ist, zu sagen, so jetzt quasi objektiv, bis hier okay und von hier weg nicht mehr. Das sind fließende Übergänge. Und das macht’s natürlich schwierig, das vor Gericht durchzusetzen; abgesehen jetzt von anderen grundsätzlichen Problemen. Das sieht jeder Jurist in der Praxis. Es gibt auch andere Juristen und Juristinnen vielleicht unter Ihnen. Sehr oft ist nicht schwarz oder weiß, sondern irgendwo grau und ja, da hat man gute Punkte, dort weniger gute Punkte und so, und das ist hier natürlich sehr ausgeprägt auch der Fall. Ich glaube ein Schlüsselelement, das auch immer jetzt zitiert wird, ist das da. Ist diese berühmte Reproduktionszahl. Das ist jetzt eine Grafik aus dem Staatsfernsehen, aber noch gut lesbar. Das, und interessanterweise kam diese Reproduktionszahl erst so im April mal zur Sprache. Ich weiß noch, als damals von einer Studiengruppe der ETH plötzlich von dieser Reproduktionszahl die Rede war. Wenn die bei eins oder tiefer liegt, dann heißt das , es nimmt nicht mehr exponentiell zu, wenn es darüber liegt, nimmt es exponentiell zu. Und da hat man jetzt gesehen, interessanterweise, Mitte März kam diese Zahl ungefähr auf eins. Also mit andern Worten, bevor der Lockdown verordnet wurde, war man auf eins. Und jetzt kommt natürlich dann das Argument, da könnte man doch jetzt sagen, also in dem Fall war der Lockdown nicht mehr nötig. Diese anderen Maßnahmen scheinen zu genügen. Da hat man das markant hinuntergebracht. Es gibt interessanterweise einen Virologen, also nicht nur einen, aber das war ein pointiertes Statement, das ich von einem Virologen aus St. Gallen gelesen habe. Hygiene ist alles! Also eben Händewaschen, nicht umarmen, Distanz halten, das ist alles, der Rest ist nur Zugabe. Also dass man dann noch den Laden schließt und weiß ich was noch alles, das ist … Man steckt sich ja nicht an, weil man arbeiten geht, sondern weil man zu nahe zum Kollegen geht, nicht. Also mit andern Worten, diese Maßnahmen, die ganz spontan, normalen, harmlosen, nicht einschränkenden, aber eben wirkungsvollen Maßnahmen, könnten genügen. Und dann kam der Lockdown, wir würden jetzt sagen unnötigerweise. Der Staat würde sagen: Ja, doch, doch, wenn der nicht gekommen wäre, dann wäre das wieder markant gestiegen! Das ist das Argument, das wir jetzt hören, nicht. Zwischendurch kam mal diese Kurve dann. Abgebildet unten sieht man das, das sehen Sie jetzt nicht scharf wahrscheinlich. Aber Sie kennen ja die Thematik, sieht man, welche Maßnahmen wie lange dauerten und da wird natürlich eine Korrelation (Korrelation: wechselseitige Beziehung) jetzt abgebildet, dass es dann bereits wieder hochging. Und jetzt allerneustens gestern, vorgestern, hab ich das gesehen im Internet. Da der Peak (Peak: Maximum im Verlauf einer Kurve) oben, das war so, als es viele Krankheitsfälle gab und das unten ist diese Reproduktionskurve, also diese, das Weitergeben der Ansteckung, das ja immer sehr spekulativ ist, weil die Bemessungsgrößen sich ständig verändern. Und das sieht man jetzt, es geht mir gar nicht um die Details, wie das jetzt auf dieser offiziellen Seite dieser Taskforce (Taskforce: Arbeitsgruppe) plötzlich da gewaltig aufgeht. Natürlich mit diesen hellen Flächen heißt das auch, das sind Annäherungen, Vermutungen usw. Also es wird das zugegeben, dass das Theorien sind, aber man sieht jetzt plötzlich gewaltig wie das aufgeht und das hat natürlich Einfluss auf die Stimmung, nicht. Jetzt, genau das braucht‘s als Kulisse, damit man sagen kann: Schutzmasken im öffentlichen Verkehr, zum Beispiel. Oder, dass man sonstige Warnungen noch aussprechen kann, dass man im Parlament noch weitere Gesetze dazu erlassen kann usw., da eignet sich das. Interessanterweise, wenn Sie die Kurve anschauen, das scheint mir das Interessanteste daran, ganz links, ist das ganz sauber eng gebündelt, weil mittlerweile weiß man mehr über die Vergangenheit, nicht. Und die Vergangenheit, dort ist man näher bei der Wahrheit, weil die sieht man und bei der Zukunft ist man weit weg vielleicht, die weiß man noch nicht. Und deshalb, glaub ich, ist ein Element drin, das immer mit Zukunft …, es heißt ja da nicht es sei wirklich so, aber es sei eine Möglichkeit. Damit wird dann begründet, dass man diese Maßnahme treffen dürfe und das wird problematisch, wenn man das so darstellt. Auch noch unter Verhältnismäßigkeit, natürlich, wie jetzt überhaupt, wie schlimm ist das überhaupt? Das heißt dann sehr schnell, das sei zynisch, aber immerhin, es gab in der Schweiz glaub ich jetzt 1.600 Todesfälle, das ist natürlich tragisch, aber das sind Todesfälle nicht an Corona, sondern das sind Todesfälle, wo auch Corona diagnostiziert wurde, aber gestorben wären diese Personen vielleicht ohnehin. Die waren sonst erkrankt. Es gab sicher auch Fälle, die wegen Corona gestorben sind, und das ist tragisch, gar kein Zweifel, aber es ist auch tragisch, wenn jemand auch an Masern oder an einer sonstigen Grippe stirbt, auch das gibt’s, nicht. Also, das ist in dem Sinn nichts Außergewöhnliches, wenn man vergleicht: Im Jahr sterben in der Schweiz glaub ich 70.000 Personen etwa, nicht. Also das ist die, zynisch gesagt, die Sterberation einer Woche. Wie gesagt tragisch, aber gibt eigentlich keinen Anlass, um jetzt eine derartige Bürokratie da aufzubauen. Dann ein ganz wichtiger Punkt. Es wird dann immer heißen: Natürlich, jawohl haben sie ja recht, diese Kläger vor Gericht gegen den Bund. Mittlerweile haben sie vielleicht sogar recht, sie haben vielleicht sogar beweisen können, dass damals diese Zusatzmaßnahmen gar nicht nötig waren. Aber nachher ist man immer gescheiter als vorher. Jetzt geben sie doch dem Bundesrat, diese … also attestieren sie ihm doch guten Willen, er hat‘s nicht besser gewusst und war mal einfach auf der vorsichtigen Seite. Das hört man ständig, nicht? Haben Sie sicher auch schon gehört. Also wenn ich manchmal erzählt habe, da müsste man klagen, dann heißt es: Ja, jetzt kommst du hinter her. Das ist wie beim Fussballspiel, wenn man dann im Nachhinein auf dem Monitor da ganz genau die Experten stundenlang schauen können, ob jetzt das Offside war oder nicht und dann gibt‘s die Antwort und sagt man, der Schiedsrichter hat falsch entschieden, nicht, in dieser Sekunde dort. Etwa so hört man dann, nicht? Sei das! Aber ich glaube, obwohl das Argument natürlich Gewicht hat. 01:00:00 Es ist etwas anderes, was der Schiedsrichter macht auf dem Spiel. Es ist übrigens auch etwas anderes, was zum Beispiel, wenn man zum Arzt geht und er sagt, ou jetzt pressiert es, jetzt mache ich mal das und hinterher merkt man, dass das eine falsche Maßnahme war. Dann sagt man übrigens auch im Ärztehaftpflichtrecht, dann konnte er in guten Treuen mal vorsichtigerweise das machen. Aber ich glaube, es ist etwas grundsätzlich anderes, wenn der Staat sich eine Macht anmaßt und in Grundrechte eingreift. Das ist ja primär einfach mal verboten. Und dass er das ausnahmsweise tun darf, da muss er schon auf der sicheren Seite sein. Also im Zweifel für Sicherheit, nicht, das ist ja dieser politische Slogan, im Zweifel eher für Sicherheit oder für Freiheit? Das ist eben ganz klar im Zweifel für Freiheit. (Applaus) Das vor Gericht bei einem staatlichen Gericht zu dieser Frage vorzubringen, Sie können sich ja etwa vorstellen, wie schwierig das sein wird, nicht? Aber ich glaube, das ist eine Frage, der man sich halt stellen muss und versuchen, das in diese rechtliche Kategorie einzubinden. Dann die ganze Thematik natürlich wie Beweisführung, Gutachten, Objektivierbarkeit macht es auch nicht einfacher. Also mit anderen Worten, auf das will ich eigentlich hinaus, wir haben einen fließenden Übergang zwischen verhältnismäßig und unverhältnismäßig. Und damit zwischen rechtmäßig und widerrechtlich. Einen fließenden Übergang. Also man kann nicht einfach klick, jetzt ist es rechtswidrig, sondern ja ... und das macht es natürlich extrem schwierig, nicht. Das ist ein Kampf den Berg hinauf und dann eben mit diesem Argument. Das wird die große Schwierigkeit sein. Ganz kurz noch auch die Haftung jetzt für widerrechtliche Schäden ist auf Bundesebene, auf Bundesverfassungsebene, auch noch platziert. Also das verstärkt uns zusätzlich. Es gibt in der Verfassung noch einen anderen Artikel, der eben eine Haftung des Staates vorsieht, und dann in Verantwortlichkeit gesetzt, was ich ganz zu Beginn bereits erwähnt habe, dieser Artikel 3. Also mit anderen Worten, zu unserem Bild, dort oben kommt jetzt noch auf Bundesverfassungsebene das Staatshaftungsprinzip für widerrechtlichen Schaden auch noch hinzu. Und dann daraus abgeleitet, was ich bereits gesagt habe, dieses Verantwortlichkeitsgesetz. Also das bestärkt uns eigentlich, dass wir recht hoch oben angesiedelt eigentlich einen Aufhänger haben, um uns gegen das da links hier zu wehren. Im Verantwortlichkeitsgesetz ist nicht nur dieses Prinzip drin, dass der Staat haftet, sondern jetzt kommt auch noch, was das Verfahren betrifft, was ich jetzt eben vorhin schon erwähnt habe. Die Klage gegen den Bund, das ist für die Fälle, wo eben der Bundesrat der Übeltäter ist. Dann ist es direkt an das Bundesgericht. Und die Klage gegen den Bund kann beim Bundesgericht erhoben werden, wenn die zuständige Behörde – man kann sich zuerst an eine Behörde wenden – wenn sie zum Anspruch innert drei Monaten seit seiner Geltendmachung nicht oder ablehnend Stellung genommen hat. Also zuerst richtet man sich an ein entsprechendes Bundesamt, und wenn das dann nein heißt, dann kann man ans Bundesgericht gelangen. Bundesrichter, wie schon gesagt, die sind auf der Lohnliste des Staates. Gewaltentrennung, Abwägung der Verhältnismäßigkeit, die sollen jetzt da diese Abwägung vornehmen. Wollen die ihren eigenen Arbeitgeber ruinieren? Ja, das wird sicher eine Schwierigkeit sein. Jetzt habe ich noch zwei Folien, oder eine und die mache ich aber ganz kurz. Es gibt auch noch eine Alternative, nämlich Haftung für rechtmäßigen Schaden. Wir haben jetzt entwickelt die Haftung für widerrechtlichen Schaden mit diesen Schwierigkeiten, aber die Gefäße dafür hätten wir eigentlich. Und jetzt, es gibt auch ausnahmsweise, manchmal, dass der Staat aus Billigkeit sozusagen haftet, wenn er einen Schaden verursacht hat, auch wenn die Handlung an sich rechtmäßig war. Ein Beispiel. Das ist jetzt, im Epidemiengesetz selbst gibt’s eine solche Bestimmung, Sie sehen das. Die Behörde kann Personen, die gewisse Maßnahmen nach Epidemiengesetz erlitten haben, einen Schaden zusprechen. Es ist so ein bisschen vage formuliert. Man kann aber nur gerade, wenn es sie wirklich ganz hart getroffen hat, also nicht wirklich ein Anspruch, das sind aber andere Maßnahmen, als die, die wir vorhin angeschaut haben. Also das wird unmittelbar nicht so viel helfen, hingegen, es gibt im kantonalen Recht, also beispielsweise, auch in andern Kantonen, beispielsweise in Basel-Stadt, eine Bestimmung, in der es heißt, ist die Haftung nicht ausdrücklich vorgesehen, dann haftet der Staat nach Billigkeit, wenn einzelnen oder einem beschränkten Kreis von Personen ein unverhältnismäßig schwerer Schaden zugefügt worden ist. Das erinnert ein bisschen an das, was wir vorhin bereits gesehen haben bei der Eigentumsgarantie, dass Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen entschädigt werden, diese materielle Enteignung. Also es gibt in unserer Rechtsordnung auch nicht so klare, aber doch gewisse Aufhänger, die auch dann eine Entschädigung ermöglichen, wenn der Eingriff an sich rechtmäßig war. Also so quasi als Fullback position (fullback position: Rückzugsstellung) könnte man sagen, wenn das mit dieser Widerrechtlichkeit nicht klappt, dann könnte man noch dazu, also … Wir haben da zu unserem Tableau hier auch noch einen solchen Aufhänger, den man analog vielleicht auf unseren Fall anwenden könnte. Aber das ist, das ist wirklich so der letzte Strohhalm. Aber immerhin, um das noch kurz zu erwähnen. Also wenn man jetzt überlegt da irgendwie mit einer Klage vorzugehen, da müsste man natürlich mal die Rechtslage, Sie spüren das, das ist jetzt sehr komplex und da gibt es noch viel Feintuning, aber das muss natürlich noch genau aufbereitet sein. Dann vor allem auch diese virologischen und epidemiologischen Grundlagen. Welche Gutachten überhaupt, das wird die ganz große Schwierigkeit sein. Dann, je nachdem, wenn Leute sich wehren wollen, wenn KMU’s (KMU: kleine und mittlere Unternehmen), an die denke ich vor allem, wirklich Schaden erlitten haben, der jetzt nicht kompensiert wird, dann muss das natürlich im Prozess genau nachgewiesen werden, ausgerechnet, weshalb haben wir jetzt diesen und diesen Einbruch usw. Da müssen Rechtsschriften ausgearbeitet werden und dann, stelle ich mir so vor, also das ist jetzt eine Skizze, dann … Warum nicht mit einer Stelle des Bundes, wäre dann noch fraglich welche, ob BAG (BAG: Bundesamt für Gesundheit) oder vielleicht auch Finanzdepartement. Wenn’s um Entschädigung geht, Kontakt aufnehmen und ich meine, wenn man ein Anwaltsmandat führt, nicht selten sagt man dem Klienten, bevor wir jetzt gleich vor Gericht gehen, vielleicht finden wir ja eine Lösung. Und schauen mal, was die Gegenseite, die hat vielleicht auch ein gewisses Risiko und sagt sich, besser man trifft sich irgendwo. Also warum nicht an ein Vergleichsgespräch denken? Aber das ist nicht ein politisches Gespräch, sondern ein Vergleichsgespräch in einer rechtlichen Auseinandersetzung. Ist nicht atypisch, wie ich aus der Praxis weiß. Und dann halt mangels Lösung müsste dann schließlich eine solche Klage beim Bundesgericht eingereicht werden. Was das Zeitliche betrifft, sage ich mir immer, wir haben für diese Hauptstoßrichtung Schadenersatz nach Verantwortlichkeitsgesetz. Wegen widerrechtlicher Schädigung, haben wir eine Verjährungsfrist von drei Jahren, seit Kenntnis des Schadens. Manchmal braucht es noch eine Zeit bis man das irgendwie abschätzen kann, aber vorsichtshalber müsste man sagen, seit der ersten Maßnahme, dass es sicher nicht heißt, man sei zu spät. Also drei Jahre seit Lockdown oder so. Das wäre dann Februar, März 2023. Ich sage das deshalb, weil ein solcher rechtlicher Vorstoß ist vielleicht ganz anders wie politische Aktivitäten, die im Moment laufen, wo es darum geht, jetzt endlich da aufzuhören usw., sondern das ist etwas, was quasi im Nachhinein eine saubere Auslegeordnung macht. Von dieser Kurve, die wir gesehen haben, wissen wir dann auch im nächsten oder übernächsten Jahr noch viel genauer rückblickend, was nötig war und was nicht und wir haben grundsätzlich die Beweislast, wenn wir einen Schadenersatz geltend machen. Also mit anderen Worten, das ist etwas, das man zwar zielstrebig erarbeiten muss, wo man die Zeit nutzen muss, aber nicht etwas zum jetzt heute und morgen reinzuschießen. Wie das oft ist bei Haftpflicht oder überhaupt, auch bei Zivilprozessen. Ein Prozess ist nicht darauf ausgerichtet, dass es schnell geht, sondern dass es sorgfältig geht und das wird auch hier wahrscheinlich so das Grundmuster sein. Also, das wären meine Ausführungen zu diesem Thema. Danke für die Aufmerksamkeit.

von mfg

Quellen/Links: Video vom Vortrag